אחד מהיסודות של טיסא, הסכם הסחר הגדול שישראל דנה עליו עכשיו מול למעלה מ-50 מדינות בעולם, הוא הסדר סכסוכי משקיע מדינה. לפי ההצעה של האיחוד האירופי בדיוני ההסכם, צוותים של "מומחי סחר" יפעלו כשופטים במחלוקות סביב השאלה האם מדינות הפרו את התחייבויותיהן לתאגידים. צוותים אלו יוכלו להחליט שהממשלות חייבות לשנות את החוקים, את המדיניות או את החלטותיהן הנוגעות למגוון רחב של שירותים. בהצעה האירופית לטיס"א לא יהיה מנגנון ערעור. התוצאה תהיה למעשה ביטול הפיקוח על צוותי המומחים הבוררים. זו אותה גברת ISDS בשינוי אדרת, מסלול עם שטיח אדום לתאגידים לעקיפת בתי המשפט המקומיים ולאכיפת השליטה שלהם על המוסדות הלאומיים.
מנגנון ISDS מאפשר לתאגידים זרים לתבוע את הממשלות המארחות בגין גרימה לכאורה של הפסדים כתוצאה משינויים במדיניות או שינויים רגולטוריים המצמצמים את הרווחיות הקיימת או הצפויה של השקעותיהם. התביעות נדונות בטריבונל בינלאומי מחוץ לגבולות המדינה הנתבעת. במסגרת ההסדר אין ביקורת שיפוטית על הטריבונל, ההחלטות שלו הן סופיות ומחייבות את המדינות, וכוללות קנסות ענק שיכולים להביא לפשיטת רגל של המדינות הנתבעות. כתוצאה מכך, הטריבונלים יכולים, למעשה, למנוע חקיקה ולבטל את הריבונות של בתי המחוקקים והפרלמנטים ואת הפסיקה של בתי משפט עליונים. לא מדובר בתרחיש אימים מופרך – תהליכים משפטיים כאלה כבר התרחשו בפועל ומדינות, כמו קנדה למשל, נכוו מהם קשות.
מנגנון ISDS הופעל וניתן להפעילו, גם כאשר הכללים אינם מפלים את המשקיע הזר, או כאשר הרווחים הקיימים ו/או הצפויים נובעים מפעילות הגורמת נזק לציבור. זו הסיבה ששיטת ISDS היא זריקת מרץ למשקיעים זרים לפעול על חשבון העסקים המקומיים והאינטרס הציבורי. בISDS יש הרבה מאד כסף – מדינה נתבעת יכולה לחטוף קנסות של מאות רבות של מיליוני דולרים, ואיפה שיש כסף, יש גם כמובן משקיעים.
בשנים האחרונות אפשר לזהות שמערכת ISDS פתחה הזדמנויות חדשות לפעילות פיננסית ספקולטיבית. הוראות ISDS בהסכמי סחר חופשי והסכמים אחרים סיפקו יותר ויותר 'הזדמנות השקעה' באמצעות ספקולציות על תביעות ועל כפיית תשלומים על ממשלות זרות, ומשלמי המסים. ספקולנטים פיננסיים רוכשים כיום תאגידים שנחשבים כבעלי יכולת לתבוע תביעות ISDS שניתן לזכות בהן. לעיתים הם יעשו זאת באמצעות חברות קש או שלדים בורסאיים.
קרנות גידור ופירמות פרטיות מסוימות אפילו מממנות תביעות ISDS כצדדים שלישיים, כאשר התביעה עצמה היא סיבת הקיום של השקעות כאלה. "מימונים צד שלישי" מסוג זה מתרחבים במהירות, מאחר וכבר הוכחו כרווחיים מאוד. המימון מקטין את עלויות התביעה וההתדיינות של התאגידים עצמם. הדבר מקל עליהם, ובכך מעודד אותם להגיש תביעות במסגרת הסדר סכסוכי משקיע מדינה. יתרה מזאת, תאגידים זרים אינם צריכים במקרה של ISDS להכריז על קבלת מימון של צד שלישי.
באופן לא מפתיע, תעשיית המימון של ה- ISDS פורחת כאשר סוגים שונים של משקיעים נמשכים לתביעות אלו, תוך התייחסות אליהם כנכסים ספקולטיביים. המועצה הבינלאומית לבוררות מסחרית (The International Council for Commercial Arbitration) מעריכה כי לפחות 60 אחוז מהתאגידים השוקלים תביעת ISDS בדקו אפשרות למימון צד שלישי לפני שהמשיכו בתהליך. חברות מימון מספקות ללקוחותיהם חבילות ליטיגציה, שמייעצות אילו אמנות בינלאומיות כדאי לנצל, איזה משרדי עורכי דין להעסיק, ואפילו איזה מבין הבוררים מועדפים?
בעוד שמחזיקי אגרות חוב של תאגידים הפועלים במדינות זרות, אינם מפתחים יכולות ייצור או מוכרים שירותים במדינה המארחת, גם הם יכולים לפנות לבוררות ISDS כדי למקסם את התשואות על רכישות אגרות החוב שלהם. כך, מחזיקי איגרות חוב שאיבדו מערכן, יכולים להשתמש במנגנון ISDS כדי לתבוע פיצויים ממדינות, ובכך לעודד אופציה חדשה להשקעה ספקולטיבית עבור 'אוכלי נבלות פיננסיים' – (‘Vulture Investors’). בצורה זו, שיטת ISDS מאפשרת גם ל'משקיעים' שיש להם עם קשר קטן, אם בכלל, להשקעה הראשונית ש'נפגעה' לכאורה, ליהנות כלכלית מתביעת ISDS.
לטענת התומכים בשיטת ISDS, תוצאות התביעות אינן ברורות, כאשר תאגידים זרים זוכים רק ברבע מהתביעות שהם יוזמים. אלא ששיעור זה אינו כולל הסדרי טיעון, הסדרים מוסכמים לפני שהליכי הבוררות מסתיימים, והסדרים בהם התאגידים הזרים השיגו רווחים עצומים. בוררות ה- ISDS מושכת מאוד, ואפילו מפתה למשקיעים זרים, שלא היו מעזים לתבוע תביעות כאלו בבתי משפט לאומיים של המדינה הנתבעת ובהתאם לחוקים המקומיים.
המשקיעים בתביעות ISDS ערים לכך שהממשלות והמדינות הפגיעות ביותר לתביעות אלו הן בדרך כלל אלה שכבר בבעיות. לדוגמה, כאשר מדינה פונה לצעדי חירום כלכליים כדי להגן על אזרחיה, המשקיעים יכולים לטעון בקלות כי צעדים אלו מערערים הסכמים בינלאומיים שנחתמו מול התאגידים. הגשת תביעות ISDS פוגעת בדרך כלל, בדירוג האשראי של המדינה, מכלה את עלויות גיוסי ההון שלה ומערערת את יכולתה למשוך השקעות.
אמנון פורטוגלי הוא חוקר הסכמי סחר בינלאומיים במרכז חזן במכון ון-ליר