ועדת הכלכלה של הכנסת תדון ביום רביעי בתחקיר על הסכם הסחר החשאי שישראל עומדת לחתום עליו ושחשפנו כאן בכלכלה האמיתית במסגרת קרן התחקירים העצמאית. ישראל עומדת לחתום על סעיף מטריד במיוחד בהסכם שיאפשר לתאגידים הבינלאומיים להיות מעל הכנסת. לפניכם ההסבר איך זה יעבוד.
*הסבר קצר על טיסא*
ישראל הינה אחת מ50 המדינות המשתתפות בדיונים המתקיימים מאז שנת 2013 לקראת הסכם בינלאומי לסחר בשירותים TISA. היוזמה להסכם באה מטעם תאגידי השירותים הפיננסיים ותאגידי עיבוד הנתונים והטכנולוגיה הגדולים בארצות הברית ובאירופה. תאגידים כמו IBM, גוגל, צ'ייס בנק, מיקרוסופט, הם חלק מהתאגידים שהצעותיהם יצרו את הבסיס ל- TISA. להסכם הסחר בשירותים חשיבות רבה עבור ישראל – הסחר בשרותים בין המדינות המשתתפות בדיונים מהווה כ- 70% מסך הסחר העולמי בשירותים, וייצוא השירותים מהווה כשליש מסך היצוא של ישראל ונמצא בצמיחה מתמדת.
בדיונים לקראת הסכם TiSA בג'נבה עוסקים, בין היתר, בהורדת חסמים ליצואני השירותים על מנת להקל עליהם את הגישה לשווקים רבים ומגוונים. הדיונים הבשילו לכדי מו"מ על עקרונות ההסכם ועל ההתחייבויות שהמדינות נוטלות על עצמן להורדת החסמים ולמניעת אפליה של ספקי שירותים זרים. להסכם TISA, כמו גם להסכמי סחר אחרים הנמצאים עתה בדיונים, יהיו השלכות נרחבות ביותר כמעט בכל תחום חשוב שעשוי להיות קריטי לאזרח ולקהילה: בריאות, חינוך, סביבה, פרטיות, גישה לתרופות ועוד.
עד עכשיו היו 20 סבבים של משא ומתן שהתקיימו בסודיות בז'נבה. אפילו נבחרי ציבור, חברי קונגרס וחברי פרלמנטים לא יודעים דבר על הדיונים. לתאגידים הגדולים אין את הבעיה הזו, הם מקבלים גישת אח"מים מהיום הראשון ויש להם השפעה נרחבת על המשא ומתן. מסמכי הדיונים אמורים להשאר סודיים למשך חמש שנים מיום חתימת ההסכם או מיום שהדיונים על ההסכם יופסקו.
הסכמי הסחר כמו TISA יכולים להביא ברכה לעולם כאשר הם נכתבים מנקודת המבט של הציבור. ההסכם יכול להבטיח האינטרסים שלו באיזון ליכולת התאגידים לשרוד ולפרוח בשוק. הבעיה העיקרית בהסכמים אלו היא שהסכם TISA נכתב מנקודת המבט של התאגידים הגדולים וכדי לענות לאינטרסים שלהם.
כאשר נכנסים לפרטים, קוראים את המסמכים שהודלפו בויקיליקס, ואת הניתוח שלהם, מגלים כי TISA הוא למעשה מסמך מערכת אנטי-דמוקרטי. התאגידים משתמשים בהסכם אשר כלליו נקבעים במשא ומתן חשאי, כדי להבטיח את חופש הפעולה שלהם. משמעות ההתחייבויות במסגרת של משא ומתן בהסכמי סחר היא לקבע אותן, למנוע כל אפשרות לפעולה הפוכה, ולייצר יציבות רגולטורית שאינה מוגבלת בזמן. לדוגמה, יכול להיות שהמדינה תנסה להפריט את שירותי הרכבות שלה או את שירותי המים, ותגלה כי ההפרטה נכשלה. ברגע שזה זה נכנס להסכם סחר, זה למעשה בלתי הפיך.
.
*ISDS – המנגנון להשתלטות התאגידים על הכנסת *
ישוב סכסוכי משקיע־מדינה – ISDS הינו מנגנון בוררות מחייב בקנה מידה עולמי, שנועד ליישב סכסוכים בין מדינות ותאגידים זרים הפועלים בתחומן. זו מערכת משפטית מקבילה הנגישה לתאגידים בלבד. כאשר תאגידים תובעים מדינות, התביעה בדרך כלל מתבררת אצל טריבונל של שלושה בוררים, לעתים קרובות עורכי דין פרטיים. התאגיד ממנה בורר אחד, המדינה בורר אחד, ושני הצדדים בדרך כלל מחליטים על השלישי יחד.
סעיף יישוב סכסוכי משקיע־מדינה (ISDS) בהסכמי ההשקעות הבילטראליים ובהסכמי הסחר הבינלאומיים כמו TPP ,NAFTA ואחרים, מאפשר לתאגידים רב-לאומיים גדולים לתבוע מדינות בפני טריבונלים חשאיים, אקס- טריטוריאליים, להתחמק מבתי משפט המקומיים ולעקוף את בתי המחוקקים.
בטריבונלים אלו אין אף אחד מאמצעי ההגנה שאנחנו מצפים מבתי המשפט הרגילים שלנו. הדיונים חשאיים וסודיים, ללא הגדרת כללי ניגוד אינטרסים וללא זכות ערעור. השופטים הם עורכי דין עסקיים, שרבים מהם מתחלפים בין שימוש כשופטים ובין הבאת תביעות של לקוחות עסקיים נגד ממשלות. לאזרחים ולקהילות שנפגעו מההחלטות שלהם אין שום מעמד משפטי.
הבסיס לתביעה הוא כל דבר שהתאגידים יכולים לטעון לגביו שהוא פוגע בהשקעות שלהם, ברווחיות שלהם ובציפיות לרווחיות שלהם. אם חוקים שנחקקו או רגולציות שתוקנו פוגעים ברווחים שלהם, התאגידים יכולים לתבוע. הטריבונלים יכולים לבטל למעשה את הריבונות של בתי המחוקקים/הפרלמנטים ואת הפסיקה של בתי משפט עליונים. הם יכולים בנוסף לחייב מדינות בפיצויי עתק בגין כל חקיקה ורגולציה ובכלל זה חקיקה סביבתית, רגולציה של מזון ותרופות וכדומה, שעלולה לפגוע ברווחים וברווחים הצפויים של התאגידים התובעים.
אין כל ביקורת שיפוטית על הטריבונל, ההחלטות שלו הן סופיות ומחייבות את המדינות, וכוללות קנסות ענק שיכולים להביא לפשיטת רגל של המדינות הנתבעות. כתוצאה מכך הטריבונלים יכולים למעשה למנוע חקיקה ולבטל את הריבונות של בתי המחוקקים והפרלמנטים ואת הפסיקה של בתי משפט עליונים. זה לא תרחיש תאורטי – ממשלת קנדה כבר חוותה זו על בשרה.
מנגנון הסדר סכסוכי משקיע-מדינה מקנה למשקיע הזר, קרי תאגיד רב-לאומי, זכויות יתר שהטריבונלים אמורים להגן עליהן. 'זכויות' אלו מנוסחות בשפה מעורפלת במתכוון. הן כוללות את ה'זכות' לעקוף את מערכת המשפט המקומית. את הזכות למסגרת רגולציה שתואמת את ה'ציפיות' של תאגיד. כלומר ממשלות חייבות שלא לבצע שינויים כלשהם במדיניות רגולטורית לאחר שההשקעות נעשו. 'זכות' נוספת היא לפיצוי בגין 'הפקעה עקיפה', במובן שממשלות חייבות לשלם למשקיעים אם מדיניות רגולטורית מפחיתה את הערך של השקעה גם אם מדיניות כזו חלה במידה שווה לחברות מקומיות וזרות. התאגידים אינם נדרשים לעשות דבר בתמורה. אין להם מחויבות למדינה והם יכולים להמשיך בפעילותם מתי ובמקום שהם רוצים.
מנגנון ISDS בהסכמי הסחר והסכמי הגנה על השקעות חוץ, מכפיפים למעשה את ריבונות המדינה, את אפשרויות החקיקה, עצמאות בתי-המשפט והפסיקה של בתי משפט עליונים, ואת הזכויות של אזרחי המדינה שחתומה על ההסכמים להחלטות של משקיעים ותאגידים רב-לאומיים בעלי עצמה.
האירוע המסמל את כוחם של הטריבונלים ושל תאגידים רב-לאומיים על ממשלות ומדינות היא התביעה של תאגיד אתיל מארה"ב נגד ממשלת קנדה . בתחילת אפריל 1997, העביר הפרלמנט הקנדי חוק המגביל יבוא והובלה של תוסף הדלק MMT שהוא רעלן עצבי. בתוך זמן קצר, תאגיד אתיל האמריקאי, הספק הבלעדי של MMT בקנדה, תבע את ממשלת קנדה על סכום של 350 מיליון דולר קנדיים על נזקים ואובדן ההכנסה. התביעה התבססה על סעיף "הפקעה", בפרק ההשקעה להסכם הסחר 'NAFTA'. הסיכוי להפסד הביא את הממשלה הפדרלית לסגת, ושנה אח"כ היא הגיעה להסדר עם אתיל לפני שהטריבונל הבורר נתן פסק דין. הממשלה שילמה 19.5 מיליון דולר קנדי (13 מיליון דולר אמריקאי) כפיצוי לאתיל עבור אובדן רווחים והוצאות משפט.
בפסק דין המיעוט מ-5 למרץ 2014 נשיא בית המשפט העליון של ארה"ב ג'ון רוברטס, שאליו הצטרף השופט קנדי, סיכמו זאת בצורה מרהיבה: 'על ידי הסכמה לבוררות, המדינה מתירה לפוסקים פרטיים לסקור את המדיניות הציבורית שלה ולמעשה מאפשרת להם לבטל את המעשים שנעשו בסמכות של בית המחוקקים, הרשות המבצעת, ורשות השופטת שלה'.
.
*TISA ומגנון ISDS ליישוב סכסוכים*
'סעיף יישוב סכסוכים בין משקיע לבין המדינה המארחת, מעניק לפוסקים פרטיים, שאינם בהכרח מבחירת המדינה, את הכח שהמדינה שומרת בדרך כלל לבתי המשפט שלה, את הכח לשפוט בדין את מעשיה הריבוניים' – נשיא בית המשפט העליון של ארה"ב ג'ון רוברטס.
באוקטובר 2016, לפני הסיבוב האחרון של המשא ומתן על הסכם שירותי מסחר TISA שהיה בז'נבה בספטמבר, פורסמו ע"י ויקיליקס מסמכי המשא ומתן העדכניים מיוני. המסמכים מגלים כי האיחוד האירופי הציע טיוטת פרק ליישוב סכסוכים, שאינה כוללת מנגנון ליישוב סכסוכי משקיע מדינה ISDS. עם זאת, יש עדיין ב- TISA פרצות רחבות שעשויות לאפשר למשקיעים פרטיים לתבוע מדינות על פי מנגנון ISDS ה'רגיל' במקרה של מחלוקות.
המסמך של האיחוד האירופי הוגש כ 'nonpaper', סוג של שפת משא ומתן המאפיינת את הדיונים האלו. לפי ההצעה, צוותים של 'מומחי סחר' יפעלו כ'שופטים' במחלוקות סביב השאלה האם מדינות הפרו את התחייבויותיהן על פי ההסכם. צוותים אלו יכולים להחליט שהממשלות חייבות לשנות את החוקים, המדיניות או את החלטותיהן הנוגעים למגוון רחב של שירותים. מעבר לכך, הצוותים יוכלו להטיל על הממשלות עונשים כלכליים חמורים עד שהן תבצענה זאת. בהצעה האירופית ל-TISA אין מנגנון ערעור משום שארה"ב מתנגדת בתוקף לכך, למרות שהסכמי סחר חופשי שנחתמו לאחרונה בין קנדה והאיחוד האירופי כוללים מנגנון ערעור. התוצאה היא שאין למעשה פיקוח על צוותי המומחים הבוררים.
החידושים העיקריים בהצעת האיחוד האירופי הם ככל הנראה בכך שמדובר בתביעה של מדינה מול מדינה ולא של משקיע מול מדינה, אם כי המשקיע יכול להשתתף בהליכים כ'ידיד בית המשפט'. שקיפות תובטח בין היתר באמצעות שיתוף הציבור בהליכי שימוע, והאפשרות להיות 'ידיד בית המשפט'.
גם אם תתקבל הצעת האיחוד האירופי, תאגיד בינלאומי, משקיע זר, יכול לבחור להתנגד לרגולציה ממשלתית בהסתמך על כללי ארגון הסחר העולמי או בהסתמך על הסכם סחר חופשי (FTA) קיים. המשמעות היא, שגם אם המערכת ליישוב סכסוכים המוצעת ע"י האיחוד האירופי להסכם TISA תמנע להלכה ממשקיע זר לתבוע ממשלות, המשקיע הזר הפרטי יכול לבחור ליזום תביעה, בהסתמך על הסכם השקעה בילאטראלי מתאים בגין כל הפרה של כללי TISA המשפיעה על זכויות ההשקעה שלו.
במילים אחרות, המשקיעים הזרים עדיין יוכלו להשתמש בטריבונלים לבוררות בינלאומיים השנויים במחלוקת, שמוקמים אד-הוק ולטעון בין השאר כי הממשלה הפרה את התחייבויותיה בהסכם TISA, וכי הפרות כאלה מפרות את "הציפיות הלגיטימיות של טיפול הוגן וצודק" -הנוסחה הנפוצה בתביעות מחלוקות משקיע- מדינה.
דרך אחרת שתאפשר למשקיעים זרים לתבוע מדינות החברות ב- TISA בפני טריבונלים בינלאומיים חשאיים, היא אם סעיף 'המדינה המועדפת ביותר' יכלל בהסכם . סעיף זה של מדינה מועדפת יכול להיות מופעל כדי לייבא את מנגנון ISDS מהסכם סחר אחר. הסיכוי שהסעיף יכלל בהסכם נראים כרגע כגבוהים.
.
*מה אפשר לעשות עכשיו?*
לישראל יש כיום כמה דרכי פעולה אפשריות:
- ראשית – לחוקק חוק המגדיר ומסדיר את הסמכויות והליכי קבלת ההחלטות והדיונים בתחום הסכמי השקעות, הסכמי סחר חוץ והסכמים דומים. החוק יאפשר פיקוח פרלמנטרי ושיתוף של הציבור, ויחייב את אישור הכנסת לחתימה על הסכם TISA.
- שנית- לא להאריך הסכמי סחר הכוללים סעיף הסדרי סכסוכים משקיע־מדינה, ולבטל במידת האפשר את כל הסכמי הסחר הכוללים סעיף זה.
- שלישית – לא לאשרר הסכמים הכוללים פרק או סעיף יישוב סכסוכי משקיע־מדינה
.
תגובת משרד הכלכלה:
"הסכם ה – TiSA אינו כולל סעיפי יישוב סכסוכי משקיע-מדינה. יישוב הסכסוכים ינוהל במנגנון בין מדינתי." משרד הכלכלה סרב להסביר מהו אותו מנגנון בין מדינתי או לענות לשאלה האם ההסכם יאפשר למשקיע זר לתבוע על פי מנגנון ISDS כפי שמשתמע מהדלפות ויקיליקס ובניתוחים של אמנון פורטוגלי ופרשנים משפטיים בכירים נוספים.
הכותב הוא חוקר הסכמי סחר בינלאומיים במכון ואן ליר